Título: Acerca de la Ley 26.914 de Diabetes
Autor: Gali, Romina F. – Ver más Artículos del autor
Fecha: 1-ago-2016
Cita: MJ-DOC-9981-AR | MJD9981
Doctrina:
Por Romina F. Gali (*)
Antes
de introducirme en el análisis de la Ley Nacional de Diabetes 26.914 , me voy a
referir a sus antecedentes.
En el
año 1989, la 42.a Asamblea Mundial de la Salud adoptó por unanimidad una
resolución en la cual se solicitaba a todos los Estados miembros, la medición y
evaluación de la mortalidad nacional por diabetes mellitus y la implementación
de medidas para su prevención y control. También, se pedía compartir con otras
naciones las iniciativas de entrenamiento y educación en la patología.
A
partir de entonces, la Argentina como Estado miembro de dicha Asamblea,
sancionó la Ley Nacional 23.753 de Diabetes, el 29 de septiembre de 1989, la
cual fue promulgada el 6 de octubre de ese mismo año.
Si
consideramos que el primer antecedente legislativo en materia de diabetes -a
nivel nacional- data del año 1989, podemos decir que la Argentina es pionera en
la protección de los derechos de las personas que padecen esta patología.
Sin
embargo, el espíritu de la Ley 23.753 de proteger los derechos de las personas con
diabetes, otorgando cobertura a los medicamentos y reactivos para el control de
glucemia, empezó a cercenarse a partir de la reglamentación de dicha
legislación, y de acuerdo con lo relatado a continuación.
La Ley
fue reglamentada por el Decr. 1271/98 del Poder Ejecutivo Nacional. Luego, se
dictó la Res. del Ministerio de Salud de la Nación y Acción Social 301/99 , que
aprobó el Programa Nacional de Diabetes (ProNaDia) y lo incorporó al Programa
Médico Obligatorio. La resolución en cuestión fija -de acuerdo con la Ley
23.753 y con el Decr. 1271/98-, cuáles son los medicamentos, insumos básicos y
cobertura mínima inicial, para el control y tratamiento del paciente con
diabetes mellitus.
También,
la Res.301/99 del MSyAS hace referencia a que las personas con diabetes
mellitus desarrollan complicaciones agudas y crónicas, con distinta cronología
y severidad.
Se
estableció que las complicaciones crónicas afectan significativamente la
calidad de vida de las personas con diabetes mellitus, aumentan los costos de
su atención y disminuye la capacidad productiva de la comunidad.
Con la
normativa, se pretendía disminuir tales complicaciones a través del
reconocimiento temprano, tratamiento y adecuado control de la patología. Sin
embargo -tal como se relató precedentemente-, ello quedó en buenas intenciones
e interesantes estadísticas contenidas en los fundamentos de las distintas
normas.
En su
momento, el Decr. Reglamentario 1271/98 establecía que el Ministerio de Salud
de la Nación instaría a la cobertura del «ciento por ciento» (100%) de la
insulina y de los elementos necesarios para su aplicación (jeringas, agujas,
etc.), y una cobertura progresivamente creciente -nunca inferior al «setenta
por ciento» (70%)- para los demás elementos establecidos en el mencionado programa
y las normas técnicas correspondientes. En este último supuesto, quedarían
comprendidas las tiras reactivas para control de glucemia.
Posteriormente,
se cercena aun más la cobertura, con el Programa Médico Obligatorio, al
establecer una cantidad de 400 y de 50 tiras reactivas al año para diabetes
tipo 1 y 2, respectivamente.
Esto
permitía a las obras sociales, empresas de medicina prepaga y programas
públicos de salud, darles solo la cobertura del 70% a los reactivos para
control de glucemia y en las cantidades previamente enunciadas, so pretexto de
estar cumpliendo con lo dispuesto en el Programa Médico Obligatorio. Nunca
«ampliaron» progresivamente esa cobertura inicial, tal como se había dispuesto
por la normativa.
Hay que
tener en claro que las coberturas enunciadas en el Programa Médico Obligatorio
son «el conjunto de prestaciones a que tiene derecho todo beneficiario de la
Seguridad Social», pero no son el «tope máximo» de las prestaciones que deben
brindar y cubrir las obras sociales y las empresas de medicina prepaga.Por el
contrario, y tal como lo dice claramente la normativa, es la «cobertura mínima
inicial».
La
misma Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho respecto del Programa
Médico Obligatorio que «fue concebido como un régimen mínimo de prestaciones
que las obras sociales deben garantizar (…) no existen patologías excluidas»
(Corte Suprema, Fallos: 232:1339).
Finalmente,
y luego de una ardua tarea a través de los años por parte de distintas ONG que
representan a las personas con diabetes, más los reclamos individuales de los
propios pacientes, se logra ampliar la cobertura de la ley inicial, a través de
las reformas introducidas por la Ley 26.914.
La Ley
Nacional de Diabetes fue modificada el 27 de noviembre de 2013, y quedó como Ley
26.914, promulgada el 17 de diciembre del mismo año. Dicha ley fue reglamentada
por el Decr. del Poder Ejecutivo Nacional 1286/14 .
La
nueva ley sustituye al art. 1 de la Ley 23.753.Establece que la autoridad de
aplicación será el Ministerio de Salud de la Nación, el cual dictará las
medidas que fueren necesarias para la divulgación de la problemática derivada
de la enfermedad diabética y sus complicaciones, con el fin del reconocimiento
temprano de la enfermedad, su tratamiento y adecuado control.
Este artículo
es muy similar al originario, pero -a diferencia del anterior- establece que el
Ministerio de Salud de la Nación «garantizará la producción, distribución y
dispensación de los medicamentos y reactivos de diagnóstico para autocontrol a
todos los pacientes con diabetes, con el objeto de asegurarles una terapia
adecuada de acuerdo a los conocimientos científicos, tecnológicos y
farmacológicos aprobados, así como su control evolutivo».
Tal
como expresamos precedentemente, el artículo anterior era muy similar; sin
embargo, no hacía referencia a la obligación del Ministerio de Salud a
«garantizar la producción, distribución y dispensación de medicamentos y
reactivos». Establecía que el Ministerio de Salud -por aquel entonces,
Ministerio de Acción Social-, debía «abocarse a los problemas de producción,
provisión y dispensación para asegurar a los pacientes los medios terapéuticos
y de control evolutivo», de acuerdo con la reglamentación que se dicte.
Básicamente,
la diferencia y el espíritu de la ley actual, radicaría en un mayor compromiso
por parte del Estado nacional, a través del Ministerio de Salud de la Nación,
con respecto a la problemática diabética. Se incorpora la obligación de
«garantizar» a los pacientes la producción, distribución y dispensación de
medicamentos y reactivos.
Sigue
vigente el art. 2 de la Ley Nacional de Diabetes 23.753, el cual establece que
la diabetes no será causal de impedimento para el ingreso laboral, tanto en el
ámbito público como en el privado. Es decir, los pacientes con diabetes no
pueden ser discriminados para el acceso al empleo. Ello ha sido reafirmado por
la reforma introducida por la Ley Nacional 25.788 , cuando estableció lo
siguiente:«El desconocimiento de este derecho será considerado acto
discriminatorio en los términos de la Ley 23.592 ».
Sin
embargo, en la práctica, se siguen presentando situaciones en las cuales los
pacientes con diabetes sufren discriminación laboral.
Hay un
fallo muy emblemático, caratulado «Sendoya, Josefina O. c/ Travel Club S. A.»
(CNCiv, Sala H, 9/4/2000), en el cual se le otorga una indemnización por daño
moral de $ 10.000 a la actora (una suma significativa hace 16 años), por haber
sido despedida de su empleo dentro del período de prueba, atento al resultado
de los estudios preocupacionales de la Sra. Sendoya, de los cuales surgía que
padecía diabetes.
En el
caso, fue bastante simple probar la causal de despido, atento a que se le
notifica por medio fehaciente que se la despide por la enfermedad que padece.
Sin embargo, lo habitual es que entre un trabajador que declara su patología o
bien surge de los exámenes preocupacionales y otro que no padece ninguna
enfermedad de base, se elija a este último sin expresar los motivos por los
cuales se efectúa la elección. En consecuencia, en esos casos, se hace muy
difícil probar que la discriminación fue la causal de despido.
El art.
3 de la Ley Nacional de Diabetes establece que será el Ministerio de Salud de
la Nación quien dispondrá la constitución de juntas médicas especializadas para
determinar las circunstancias de incapacidad que puedan presentarse para el
ingreso laboral. Y también, serán estas las que dictaminen en toda controversia
judicial o administrativa donde se nieguen, modifiquen o extingan derechos al
trabajador.
La Ley
26.914 -en su art. 2 – incorpora a la Ley anterior, un nuevo artículo: el art.
5.En este, se sostiene que la autoridad de aplicación (en este caso el
Ministerio de Salud de la Nación) establecerá «normas de provisión de
medicamentos e insumos», las que deberán ser revisadas y actualizadas como mínimo
cada 2 (dos) años, a fin de poder incluir en la cobertura los avances
farmacológicos y tecnológicos, para una mejor calidad de vida de los pacientes
diabéticos. «La cobertura de los medicamentos y reactivos de diagnóstico para
autocontrol de los pacientes con diabetes, se fija al 100% (ciento por ciento)
y en las cantidades necesarias según prescripción médica».
Para
acceder a ello, solo será necesaria la acreditación, mediante certificación
médica de una institución sanitaria pública, de la condición de paciente
diabético. Esta certificación se hará al momento del diagnóstico y seguirá
vigente mientras el paciente revista el carácter de enfermo crónico. La
autoridad de aplicación deberá llevar a cabo campañas nacionales de detección y
de concientización y deberá articular programas formativos que permitan el
acceso de alumnos y docentes a un conocimiento adecuado de la problemática.
La
reforma introducida por la Ley 26.914 establece expresamente la cobertura al
100% de los medicamentos, insumos y reactivos para control de glucem ia.
Sin
embargo, al momento de reglamentar la ley, mediante la Res. del Ministerio de
Salud de la Nación 1156/14 , se fija la cantidad de tiras reactivas para
control de glucemia.
Esa
resolución modifica considerablemente la cantidad de tiras reactivas para
control de glucemia respecto de la cobertura vigente con anterioridad a la
reforma de la ley.Especialmente, el cambio es muy importante para aquellos
pacientes con diabetes que realizan tratamiento intensificado con insulina (consiste
en la administración de insulina basal -NPH dos a tres veces al día, insulina
Detemir dos veces al día o insulina Glargina, una vez al día- más insulina
adicional de acción rápida en relación con las ingestas -insulina regular o
análogos rápidos-, o bomba de infusión continua subcutánea). En estos casos, se
otorga una cantidad de 1500 tiras al año, que puede ser ampliada ante
situaciones especiales a 1800 tirillas anuales (tratamiento intensificado con
riesgo frecuente de hipoglucemias o bomba de insulina o gestantes con diabetes
pregestacional o gestacional con insulina o mujer con diabetes que planifica su
embarazo).
Sin
embargo, para aquellos pacientes que se aplican insulina, sin tratamiento
intensificado, se ha mantenido la cantidad de 400 tiras reactivas al año. Y
casi en nada ha variado la situación para aquellos pacientes que no son
insulinodependientes, pues a ellos se les otorga entre 50 y 100 tiras reactivas
para control de glucemia al año, según la medicación oral que consuman.
Independientemente
de ello, no debemos perder de vista que todas las cantidades enunciadas deben
tomarse como el «piso mínimo prestacional» y que puede ser ampliado ante la
necesidad clínicamente justificada por el médico especialista. De hecho,
existen al respecto varios antecedentes jurisprudenciales, tanto anteriores
como posteriores a la entrada en vigencia de la Ley Nacional 26.914, en los
cuales se ordena ampliar la cantidad de tiras reactivas para control de
glucemia con cobertura del 100% a cargo de los seguros de salud.
Se
mantiene la cobertura del 100% para los infusores de insulina ante indicación
expresa y fundamentada de profesional especializado.
Se
incorpora como art.7 de la Ley 23.753 que la autoridad de aplicación deberá
celebrar los convenios necesarios con las jurisdicciones provinciales y la
Ciudad de Buenos Aires, a fin de consensuar los mecanismos de implementación de
lo establecido en la Ley 26.914.
Por
otra parte, la ley deja algunas lagunas y cuestiones no demasiado claras. Me
refiero a la manera de acreditar la condición de «paciente con diabetes». Se
pretende un certificado otorgado por un hospital público. En realidad, si las
obras sociales y empresas de medicina prepaga pretendieran que ello se
cumplimentara, sería sumamente engorroso, pues toda la masa de pacientes con
diabetes con cobertura médica sindical o privada debería -igualmente- recurrir
al hospital (con la demanda extra que ello generaría) para obtener tal
certificado. Realmente, no tiene ningún sentido poner tal carga y mayor sobrecarga
en las reparticiones públicas, cuando el diagnóstico de «diabetes tipo 1 o tipo
2» lo vienen haciendo los médicos de obras sociales y prepagas para sus
afiliados / beneficiarios y los hospitales públicos para aquellas personas que
no cuentan con ningún tipo de cobertura médica sindical o privada.
Si
bien, al día de hoy, existen algunos incumplimientos por parte de los seguros
de salud, lo cierto es que ha mejorado mucho la cobertura a favor de los
pacientes con diabetes con la reforma introducida por la Ley Nacional 26.914.
Asimismo, siempre contamos con la posibilidad de recurrir a los tribunales a
efectos de reponer el orden jurídico vulnerado ante la falta de cobertura de
algunas obras sociales o empresas de medicina prepaga, que -al día de hoy- muchas
veces hacen caso omiso a la Ley.
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(*)
Abogada, UBA. Especialista en Derecho de la Salud. Directora del Comité de
Asuntos Legales de la Federación Argentina de Diabetes (FAD). Miembro del
FunDAr (Foro Unidos por la Diabetes Argentina). Disertante en distintos cursos
y conferencias. Autora de diversos artículos sobre temas de su especialidad.
It is my great pleasure and honour to invite you to join the 54th EASD Annual Meeting 2018 in Berlin, Germany.
