DR.BERCOVICH: LEY 26.914 de Diabetes: Discusión

Título: Acerca de la Ley 26.914 de Diabetes

Autor: Gali, Romina F. – Ver más Artículos del autor

Fecha: 1-ago-2016

Cita: MJ-DOC-9981-AR | MJD9981
Doctrina:

Por Romina F. Gali (*)

Antes de introducirme en el análisis de la Ley Nacional de Diabetes 26.914 , me voy a referir a sus antecedentes.

En el año 1989, la 42.a Asamblea Mundial de la Salud adoptó por unanimidad una resolución en la cual se solicitaba a todos los Estados miembros, la medición y evaluación de la mortalidad nacional por diabetes mellitus y la implementación de medidas para su prevención y control. También, se pedía compartir con otras naciones las iniciativas de entrenamiento y educación en la patología.

A partir de entonces, la Argentina como Estado miembro de dicha Asamblea, sancionó la Ley Nacional 23.753 de Diabetes, el 29 de septiembre de 1989, la cual fue promulgada el 6 de octubre de ese mismo año.

Si consideramos que el primer antecedente legislativo en materia de diabetes -a nivel nacional- data del año 1989, podemos decir que la Argentina es pionera en la protección de los derechos de las personas que padecen esta patología.

Sin embargo, el espíritu de la Ley 23.753 de proteger los derechos de las personas con diabetes, otorgando cobertura a los medicamentos y reactivos para el control de glucemia, empezó a cercenarse a partir de la reglamentación de dicha legislación, y de acuerdo con lo relatado a continuación.

La Ley fue reglamentada por el Decr. 1271/98 del Poder Ejecutivo Nacional. Luego, se dictó la Res. del Ministerio de Salud de la Nación y Acción Social 301/99 , que aprobó el Programa Nacional de Diabetes (ProNaDia) y lo incorporó al Programa Médico Obligatorio. La resolución en cuestión fija -de acuerdo con la Ley 23.753 y con el Decr. 1271/98-, cuáles son los medicamentos, insumos básicos y cobertura mínima inicial, para el control y tratamiento del paciente con diabetes mellitus.

También, la Res.301/99 del MSyAS hace referencia a que las personas con diabetes mellitus desarrollan complicaciones agudas y crónicas, con distinta cronología y severidad.

Se estableció que las complicaciones crónicas afectan significativamente la calidad de vida de las personas con diabetes mellitus, aumentan los costos de su atención y disminuye la capacidad productiva de la comunidad.

Con la normativa, se pretendía disminuir tales complicaciones a través del reconocimiento temprano, tratamiento y adecuado control de la patología. Sin embargo -tal como se relató precedentemente-, ello quedó en buenas intenciones e interesantes estadísticas contenidas en los fundamentos de las distintas normas.

En su momento, el Decr. Reglamentario 1271/98 establecía que el Ministerio de Salud de la Nación instaría a la cobertura del «ciento por ciento» (100%) de la insulina y de los elementos necesarios para su aplicación (jeringas, agujas, etc.), y una cobertura progresivamente creciente -nunca inferior al «setenta por ciento» (70%)- para los demás elementos establecidos en el mencionado programa y las normas técnicas correspondientes. En este último supuesto, quedarían comprendidas las tiras reactivas para control de glucemia.

Posteriormente, se cercena aun más la cobertura, con el Programa Médico Obligatorio, al establecer una cantidad de 400 y de 50 tiras reactivas al año para diabetes tipo 1 y 2, respectivamente.

Esto permitía a las obras sociales, empresas de medicina prepaga y programas públicos de salud, darles solo la cobertura del 70% a los reactivos para control de glucemia y en las cantidades previamente enunciadas, so pretexto de estar cumpliendo con lo dispuesto en el Programa Médico Obligatorio. Nunca «ampliaron» progresivamente esa cobertura inicial, tal como se había dispuesto por la normativa.

Hay que tener en claro que las coberturas enunciadas en el Programa Médico Obligatorio son «el conjunto de prestaciones a que tiene derecho todo beneficiario de la Seguridad Social», pero no son el «tope máximo» de las prestaciones que deben brindar y cubrir las obras sociales y las empresas de medicina prepaga.Por el contrario, y tal como lo dice claramente la normativa, es la «cobertura mínima inicial».

La misma Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho respecto del Programa Médico Obligatorio que «fue concebido como un régimen mínimo de prestaciones que las obras sociales deben garantizar (…) no existen patologías excluidas» (Corte Suprema, Fallos: 232:1339).

Finalmente, y luego de una ardua tarea a través de los años por parte de distintas ONG que representan a las personas con diabetes, más los reclamos individuales de los propios pacientes, se logra ampliar la cobertura de la ley inicial, a través de las reformas introducidas por la Ley 26.914.

La Ley Nacional de Diabetes fue modificada el 27 de noviembre de 2013, y quedó como Ley 26.914, promulgada el 17 de diciembre del mismo año. Dicha ley fue reglamentada por el Decr. del Poder Ejecutivo Nacional 1286/14 .

La nueva ley sustituye al art. 1 de la Ley 23.753.Establece que la autoridad de aplicación será el Ministerio de Salud de la Nación, el cual dictará las medidas que fueren necesarias para la divulgación de la problemática derivada de la enfermedad diabética y sus complicaciones, con el fin del reconocimiento temprano de la enfermedad, su tratamiento y adecuado control.

Este artículo es muy similar al originario, pero -a diferencia del anterior- establece que el Ministerio de Salud de la Nación «garantizará la producción, distribución y dispensación de los medicamentos y reactivos de diagnóstico para autocontrol a todos los pacientes con diabetes, con el objeto de asegurarles una terapia adecuada de acuerdo a los conocimientos científicos, tecnológicos y farmacológicos aprobados, así como su control evolutivo».

Tal como expresamos precedentemente, el artículo anterior era muy similar; sin embargo, no hacía referencia a la obligación del Ministerio de Salud a «garantizar la producción, distribución y dispensación de medicamentos y reactivos». Establecía que el Ministerio de Salud -por aquel entonces, Ministerio de Acción Social-, debía «abocarse a los problemas de producción, provisión y dispensación para asegurar a los pacientes los medios terapéuticos y de control evolutivo», de acuerdo con la reglamentación que se dicte.

Básicamente, la diferencia y el espíritu de la ley actual, radicaría en un mayor compromiso por parte del Estado nacional, a través del Ministerio de Salud de la Nación, con respecto a la problemática diabética. Se incorpora la obligación de «garantizar» a los pacientes la producción, distribución y dispensación de medicamentos y reactivos.

Sigue vigente el art. 2 de la Ley Nacional de Diabetes 23.753, el cual establece que la diabetes no será causal de impedimento para el ingreso laboral, tanto en el ámbito público como en el privado. Es decir, los pacientes con diabetes no pueden ser discriminados para el acceso al empleo. Ello ha sido reafirmado por la reforma introducida por la Ley Nacional 25.788 , cuando estableció lo siguiente:«El desconocimiento de este derecho será considerado acto discriminatorio en los términos de la Ley 23.592 ».

Sin embargo, en la práctica, se siguen presentando situaciones en las cuales los pacientes con diabetes sufren discriminación laboral.

Hay un fallo muy emblemático, caratulado «Sendoya, Josefina O. c/ Travel Club S. A.» (CNCiv, Sala H, 9/4/2000), en el cual se le otorga una indemnización por daño moral de $ 10.000 a la actora (una suma significativa hace 16 años), por haber sido despedida de su empleo dentro del período de prueba, atento al resultado de los estudios preocupacionales de la Sra. Sendoya, de los cuales surgía que padecía diabetes.

En el caso, fue bastante simple probar la causal de despido, atento a que se le notifica por medio fehaciente que se la despide por la enfermedad que padece. Sin embargo, lo habitual es que entre un trabajador que declara su patología o bien surge de los exámenes preocupacionales y otro que no padece ninguna enfermedad de base, se elija a este último sin expresar los motivos por los cuales se efectúa la elección. En consecuencia, en esos casos, se hace muy difícil probar que la discriminación fue la causal de despido.

El art. 3 de la Ley Nacional de Diabetes establece que será el Ministerio de Salud de la Nación quien dispondrá la constitución de juntas médicas especializadas para determinar las circunstancias de incapacidad que puedan presentarse para el ingreso laboral. Y también, serán estas las que dictaminen en toda controversia judicial o administrativa donde se nieguen, modifiquen o extingan derechos al trabajador.

La Ley 26.914 -en su art. 2 – incorpora a la Ley anterior, un nuevo artículo: el art. 5.En este, se sostiene que la autoridad de aplicación (en este caso el Ministerio de Salud de la Nación) establecerá «normas de provisión de medicamentos e insumos», las que deberán ser revisadas y actualizadas como mínimo cada 2 (dos) años, a fin de poder incluir en la cobertura los avances farmacológicos y tecnológicos, para una mejor calidad de vida de los pacientes diabéticos. «La cobertura de los medicamentos y reactivos de diagnóstico para autocontrol de los pacientes con diabetes, se fija al 100% (ciento por ciento) y en las cantidades necesarias según prescripción médica».

Para acceder a ello, solo será necesaria la acreditación, mediante certificación médica de una institución sanitaria pública, de la condición de paciente diabético. Esta certificación se hará al momento del diagnóstico y seguirá vigente mientras el paciente revista el carácter de enfermo crónico. La autoridad de aplicación deberá llevar a cabo campañas nacionales de detección y de concientización y deberá articular programas formativos que permitan el acceso de alumnos y docentes a un conocimiento adecuado de la problemática.

La reforma introducida por la Ley 26.914 establece expresamente la cobertura al 100% de los medicamentos, insumos y reactivos para control de glucem ia.

Sin embargo, al momento de reglamentar la ley, mediante la Res. del Ministerio de Salud de la Nación 1156/14 , se fija la cantidad de tiras reactivas para control de glucemia.

Esa resolución modifica considerablemente la cantidad de tiras reactivas para control de glucemia respecto de la cobertura vigente con anterioridad a la reforma de la ley.Especialmente, el cambio es muy importante para aquellos pacientes con diabetes que realizan tratamiento intensificado con insulina (consiste en la administración de insulina basal -NPH dos a tres veces al día, insulina Detemir dos veces al día o insulina Glargina, una vez al día- más insulina adicional de acción rápida en relación con las ingestas -insulina regular o análogos rápidos-, o bomba de infusión continua subcutánea). En estos casos, se otorga una cantidad de 1500 tiras al año, que puede ser ampliada ante situaciones especiales a 1800 tirillas anuales (tratamiento intensificado con riesgo frecuente de hipoglucemias o bomba de insulina o gestantes con diabetes pregestacional o gestacional con insulina o mujer con diabetes que planifica su embarazo).

Sin embargo, para aquellos pacientes que se aplican insulina, sin tratamiento intensificado, se ha mantenido la cantidad de 400 tiras reactivas al año. Y casi en nada ha variado la situación para aquellos pacientes que no son insulinodependientes, pues a ellos se les otorga entre 50 y 100 tiras reactivas para control de glucemia al año, según la medicación oral que consuman.

Independientemente de ello, no debemos perder de vista que todas las cantidades enunciadas deben tomarse como el «piso mínimo prestacional» y que puede ser ampliado ante la necesidad clínicamente justificada por el médico especialista. De hecho, existen al respecto varios antecedentes jurisprudenciales, tanto anteriores como posteriores a la entrada en vigencia de la Ley Nacional 26.914, en los cuales se ordena ampliar la cantidad de tiras reactivas para control de glucemia con cobertura del 100% a cargo de los seguros de salud.

Se mantiene la cobertura del 100% para los infusores de insulina ante indicación expresa y fundamentada de profesional especializado.

Se incorpora como art.7 de la Ley 23.753 que la autoridad de aplicación deberá celebrar los convenios necesarios con las jurisdicciones provinciales y la Ciudad de Buenos Aires, a fin de consensuar los mecanismos de implementación de lo establecido en la Ley 26.914.

Por otra parte, la ley deja algunas lagunas y cuestiones no demasiado claras. Me refiero a la manera de acreditar la condición de «paciente con diabetes». Se pretende un certificado otorgado por un hospital público. En realidad, si las obras sociales y empresas de medicina prepaga pretendieran que ello se cumplimentara, sería sumamente engorroso, pues toda la masa de pacientes con diabetes con cobertura médica sindical o privada debería -igualmente- recurrir al hospital (con la demanda extra que ello generaría) para obtener tal certificado. Realmente, no tiene ningún sentido poner tal carga y mayor sobrecarga en las reparticiones públicas, cuando el diagnóstico de «diabetes tipo 1 o tipo 2» lo vienen haciendo los médicos de obras sociales y prepagas para sus afiliados / beneficiarios y los hospitales públicos para aquellas personas que no cuentan con ningún tipo de cobertura médica sindical o privada.

Si bien, al día de hoy, existen algunos incumplimientos por parte de los seguros de salud, lo cierto es que ha mejorado mucho la cobertura a favor de los pacientes con diabetes con la reforma introducida por la Ley Nacional 26.914. Asimismo, siempre contamos con la posibilidad de recurrir a los tribunales a efectos de reponer el orden jurídico vulnerado ante la falta de cobertura de algunas obras sociales o empresas de medicina prepaga, que -al día de hoy- muchas veces hacen caso omiso a la Ley.

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(*) Abogada, UBA. Especialista en Derecho de la Salud. Directora del Comité de Asuntos Legales de la Federación Argentina de Diabetes (FAD). Miembro del FunDAr (Foro Unidos por la Diabetes Argentina). Disertante en distintos cursos y conferencias. Autora de diversos artículos sobre temas de su especialidad.